劳动合同法三审稿草案(精选多篇)

第一篇：我看《劳动合同法(草案)》

我看《劳动合同法（草案）》

土木0603 17号王海

【内容提要】用人单位劳动规章制度是规范劳动条件的最重要依据。但对于劳动规章制度的性质，理论上没有辩明，立法上也无法找到统

一、清晰的思路。学者间对劳动规章制度的性质的认识存在合同说、法规范说、集体合意说、根据二分说。现行法上有关劳动规章的性质大抵可认为是采纳了“法规范说”。《中华人民共和国劳动合同法（草案）》第5条、第31条、第44条、第51条虽对劳动规章制度作了较为全面的规定，但基于对劳动规章制度性质认识上的偏差，相关制度的设计颇值得考量。

【关键词】劳动规章制度 劳动合同法草案 格式条款

劳动规章制度是用人单位制定的适用于该单位的劳动规则，是劳动者在共同劳动过程中必须遵守的行为规范与准则。随着社会化大生产的高速发展，劳动者数量巨增，劳动分工也日益精细。企业为了合理有效地经营管理，制定劳动者所应普遍遵循的劳动规章制度，将各种各样的劳动条件予以整理统一，实有必要。在集体协商制度较为发达的国家，劳动基准等由集体合同约定，劳动规章制度的内容几乎只关注企业纪律、工作作业秩序，而在我国，集体协商未能充分发挥作用，在实践中，用人单位劳动规章制度（以下简称劳动规章制度）是规范劳动条件的最重要依据。然而，劳动规章制度性质如何？申言之，用人单位单方面制定的劳动规章制度为什么能起到约束劳动者的作用？在理论上没有辩明，立法上也无法找到清晰的思路。实践中，劳动规章制度几成用人单位剥夺劳动者劳动权利的工具，劳动争议仲裁和诉讼中有关劳动规章制度的争议日益增加。《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）第5条对劳动规章制度的内容、制订和公告，第31条第（2）项对劳动者违反劳动规章制度的效力，第44条对劳动规章制度的监督管理，第51条对劳动规章制度违反法律规定的后果作了相应规定，其中失当之处颇多。本文拟从劳动规章制度性质的理论争议、现行法上有关劳动规章制度的规则梳理出发，探讨《草案》中劳动规章制度规则的完善。

一、关于劳动规章制度性质的争议及其现行法上的界定

（一）学者间关于劳动规章制度性质的争议

关于劳动规章制度的性质的主要观点有：

1．合同说

2．法规范说

3．集体合意说

4．根据二分说

（二）我国现行法上对劳动规章制度性质的界定

1．我国现行法上关于劳动规章制度的规定

2．我国现行法上关于劳动规章制度的性质

三、劳动规章制度性质之我见

依笔者愚见，劳动规章制度在性质上属于格式条款，其理由如下：

第一，就劳动规章 制度的形式而言，规格化和定型化是其特点，与格式条款的形式相合。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。规格化和定型化的合同条款，由一方当事人单方提出，其目的在于以此条款与多数相对人缔约，此两点曾被我国台湾地区著名学者王泽鉴教授定为格式合同（条款）的两大特征。笔者认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用”。就劳动规章制度的整体内容而言，是用人单位以其经济、社会的优势地位，采用个别劳动合同的共通内容，加以体系化、定型化而成，故与格式条款之形式无异。

第二，就劳动规章 制度的实质而言，劳动规章制度由用人单位单方拟定，劳动者对劳动规章制度的形成并无磋商交涉机会，只能概括地接受或不接受，不能对其内容作增删修改，与格式条款之实质相同。虽然劳动规章制度的制定有劳动者参与的环节，但仍由单位行政最后决定和公布，并以单位行政文件的基本形式存在，劳动者只可表示接受与否，否则劳动关系不成立。

第三，就我国目前劳动合同实践，劳动规章制度在劳动合同中的出现不外有以下两种形式：一则明定用人单位的劳动规章制度是劳动合同的内容，对当事人具有约束力；二则明定劳动者应遵守用人单位的劳动规章制度，以及劳动者违反劳动规章制度，用人单位有权根据劳动规章制度进行处理。由此可见，在我国，劳动规章制度作为合同条款之一，起着约束劳动者的作用，亦即劳动规章制度的效力来自于双方当事人的合意（只不过有时合意的表现形式不同而已）。

第四，上述四种学说中，（1）合同说尚未反映劳动规章制度的本质特征，以劳动者同意（承诺）作为劳动规章制度产生法律效力的条件并不能反映现实生活的真实情况。事实上，劳动者对于劳动规章制度的同意多数体现为默示同意或录用时的概括性同意，与传统合同成立上的承诺大异其趣。现实中，劳动规章制度属于单位的内部规范，居于弱者地位的劳动者对劳动规章制度之制定与变更，全无置喙余地，更无拒绝适用的自由。（2）法律规范说过分提高劳动规章制度的法律地位，不当地授予私人以“立法”权，使用人单位因此立于近乎国家对人民的统治地位，而且，用人单位基于所有权可以统制单位内之物，但无法统制劳动者；习惯法在我国是否是法源之一种，尚值研究。

（一）《草案》的相关规定

《草案》第5条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。”本条集中规定了劳动规章制度的制定主体（用人单位）、内容（劳动安全卫生、劳动纪律、职工福利、休息休假以及劳动定额管理）、民主程序（直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定）以及公示（在单位内公告）。

《草案》第31条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同??（二）严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的??”。此项规定直接赋予劳动规章制度以法律效力，直接承认其中解除劳动合同事由的效力。

《草案》第44条规定：“县级以上地方人民政府劳动保障主管部门和乡、镇人民政府依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：（一）用人单位制定规章制度的情况??”。本项规定了劳动规章制度的行政监督。

《草案》第51条规定：“依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规。或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。”本条明确规定了本经过民主程序的劳动规章制度无效。

（二）《草案》相关条款的重构

……此处隐藏8993个字……者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准（第九条）。

三是以劳动力派遣形式用工的劳动合同。为了解决在劳动力派遣用工形式下，实际用人单位不直接与劳动者订立劳动合同，派遣单位与接受单位借机相互推诿对劳动者的义务的问题，草案规定：劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应当具备一般劳动合同的必备条款以外，还应当载明接受单位和派遣期限、工作岗位等情况；劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，劳动者有权知悉劳动力派遣协议的内容；劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同满一年必须终止，接受单位继续使用该劳动者的，由接受单位与劳动者订立劳动合同；劳动力派遣单位和接受单位应当分别履行对劳动者的义务，拒不履行义务的，承担相应的法律责任（第十二条第二款、第三款，第二十四条第二款，第四十条，第五十九条）。

四是劳动合同的试用期。为了解决一些用人单位滥用试用期侵害劳动者权益的问题，草案规定：劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。草案同时根据不同性质的工作岗位对试用期的不同要求，规定非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月，技术性工作岗位的试用期不得超过2个月，高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期（第十三条）。

五是劳动合同的无效和撤销。为了切实维护劳动者的合法权益，防止用人单位在订立劳动合同时利用劳动者求职时的弱势地位作出欺诈或者显失公平行为，草案规定了用人单位以欺诈、胁迫手段订立劳动合同等5种劳动合同无效的情形（第十八条），以及用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同等3种可以请求劳动争议仲裁机构或者人民法院撤销劳动合同的情形（第十九条）。同时，草案还规定：劳动合同被确认无效或者被撤销，劳动者已付出劳动的，除劳动者本人也有过错的情况外，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬（第二十二条）。

三、关于劳动合同的履行和变更

为了保证劳动者在劳动合同履行中的合法权益不受侵害，草案主要规定了以下内容：一是确立了用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行劳动合同以及劳动者本人应当实际履行的原则（第二十四条第一款）。

二是明确了用人单位在合并或者分立时劳动合同的处理方式（第二十六条）。

三是针对劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务等特殊情形，明确了劳动合同中止和恢复履行的要求（第二十七条、第二十八条）。

四、关于劳动合同的解除和终止

针对目前劳动合同的解除和终止条件不够明确、终止劳动合同时劳动者得不到经济补偿等问题，草案主要规定了以下内容：

一是用人单位解除劳动合同的条件。草案规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件、严重违反用人单位规章制度或者严重失职，给用人单位的利益造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同（第三十一条）；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原

工作，劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前通知劳动者或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同（第三十二条）。同时，草案还规定了劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位实行经济性裁员的条件和程序，特别是规定了在这种情况下应当优先留用已经或准备在本单位工作较长时间的职工（第三十三条），并对用人单位不得解除劳动合同的情形作了规定（第三十四条）。

二是劳动者解除劳动合同的条件。草案规定：劳动者除提前30日通知用人单位即可解除劳动合同外，劳动者在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件、未按时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费等6种情形下，可以随时通知用人单位解除劳动合同；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位（第三十六条）。

三是劳动合同终止的条件。草案规定：劳动合同期满、劳动合同约定的终止条件出现、劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇或者用人单位歇业、解散、破产、关闭的，劳动合同终止（第三十七条）。

四是劳动合同解除或者终止后的经济补偿。为了发挥经济补偿在约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系，保护劳动者权益方面的作用，草案细化了用人单位解除劳动合同时向劳动者支付经济补偿的规定，并针对一些用人单位利用劳动合同终止无须支付经济补偿的现行制度，与劳动者签订短期劳动合同，造成劳动关系不稳定的问题，规定劳动合同终止，用人单位也应当向劳动者支付经济补偿（第三十九条）。

五、关于平等协商和集体合同制度

为了充分发挥平等协商和订立集体合同对维护劳动者权益的重要作用，草案规定：用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定（第五条第二款）；工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同；工会组织或者职工代表有权与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同（第七条）。

六、关于对实施劳动合同制度的监督检查

加强对劳动合同制度实施情况的监督检查，是保护劳动者合法权益的重要保障。草案主要规定了以下几个方面的内容：

一是赋予县级以上地方人民政府劳动保障主管部门和乡、镇人民政府对用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的情况进行监督检查的权力（第四十四条、第四十五条）。

二是规定县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同、集体合同制度，遵守劳动保障法律、法规的情况进行监督检查（第四十六条）。

三是规定工会组织应当依法维护劳动者的合法权益，对用人单位执行劳动合同、集体合同制度，遵守劳动保障法律、法规的情况进行监督（第四十八条）。

四是规定任何组织或者个人对于违反劳动合同法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动保障主管部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励（第四十九条）。

七、关于法律责任

为了保证劳动合同制度的顺利实施，切实维护劳动者的合法权益，草案对劳动合同缺乏必备条款（第五十二条）、违法约定试用期（第五十三条）、违法收取劳动者的财物或者扣押劳动者的身份证件（第五十四条）、对劳动者侮辱体罚和强迫劳动、违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全（第五十六条），以及劳动者违法解除劳动合同（第五十七条）等行为规定了相应的法律责任。同时，草案对用人单位恶意欠薪、拖欠经济补偿的，除规定由劳动保障部门责令限期支付外，还规定了逾期不支付的用人单位应当向劳动者加付应付金额50％以上100％以下的赔偿金（第五十五条），等等。

《中华人民共和国劳动合同法（草案）》和以上说明是否妥当，请审议。