建设工程施工合同司法解释

第一篇：最高院建设工程施工合同司法解释法释应注意的八个问题

最高院建设工程施工合同司法解释法释应注意的八个问题

2014-05-13 10:28

最高院建设工程施工合同司法解释法释应注意的八个问题

一、法释（2014）14号共计28条司法解释。

1、“违法无效”有5条解释----三种无效、验收合格、验收不合格、三种收缴非法所得、竣工前取得相应资质；

2、“现在有效”2条解释---垫资、劳务分包；

3、“解除合同”3条解释-----发包人解除四种情况、承包人解除三种情况、合同解除后的善后处理；

4、“质量问题”3条解释-----承包人原因、发包人原因、未验收擅自使用；

5、“竣工日期”2条解释-----竣工日期确定、质量鉴定合格工期顺延；

6、“价款结算”8条解释-----总规定、利息、利息起算点、工程量争议、结算视为认可、阴阳合同、固定价合同、鉴定原则；

7、“其他规定”5条解释----一般合同纠纷案件管辖（履行地）、工程质量被告人确定、实际施工人权益的保护、保修人的责任、解释无溯及力。

二、对“实际施工人”的概念和内涵的准确把握。

1、“实际施工人”-------“无效合同中的承包人”，专指

（1）、非法转包和违法分包的“承包人”-------转承包人和违法分包承包人；

（2）、没有资质借用有资质的建筑施工企业的“承包人”

参见《黄松有主编的理解与适用》p217、218

（3）实际施工人常常是资质等级底的企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。

参见《黄松有主编的理解与适用》p224

2、施工人---------有效施工合同中的所有施工主体----包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。

参见《黄松有主编的理解与适用》p217、218

3、建设工程总承包人和施工总承包人的区别。

“建设工程总承包合同”指受发包人委托、对发包人负责的一种与国际惯例接轨的承包方式。这种合同中的承包人-----建设工程总承包人。

“建设工程施工合同”是指根据设计文件的要求，对建设工程进行新建、改建扩建的活动。发包人与施工总承包人签定的合同为施工总承包合同，施工总承包人与分包人签定的合同为分包合同，这种施工总承包合同中的承包人-----施工合同总承包人。解释中的总承包人即是“施工总承包合同中的承包人-----施工合同总承包人”。

参见《黄松有主编的理解与适用》p216

三、对“连带责任”的准确把握。

1、连带责任一般是法律规定的共同侵权责任。如二人以上共同侵权造成他人损害、实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任

2、连带责任有时是违约责任。如连带担保中保证人的责任，总承包人与分包人对工程质量承担连带责任。

3、连带责任是法律明文规定的一种责任形式。

参见《黄松有主编的理解与适用》p221。

四、对26条实际施工人起诉的准确把握。

1、26条1款是倡导性规定。实际施工人起诉索要工程款的，首先应向有合同关系的发包人主张权利，而不是向发包人（业主）主张权利。

参见《黄松有主编的理解与适用》p226

2、26条2款是特殊情况。即，在程序上实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可追加转包人或违法分包人为当事人。程序上讲第三人表明与本诉有两个法律关系，而共同被告则与业主存在承担连带责任的情形。

参见《黄松有主编的理解与适用》p227

3、只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性问题。

参见《黄松有主编的理解与适用》p228

4、只有在转承包人与发包人（业主）之间已全面实际履行承包人与发包人（业主）签定的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已取代

第一手的承包人与发包人（业主）形成的合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人（业主）为被告提起追索工程款的诉讼，法院可追加转包人为共同被告。

参见《黄松有主编的理解与适用》p229

5、实际施工人与发包人（业主）没有全面实际履行承包人与发包人（业主）签定的建设工程施工合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管合同无效，也应当受合同相对性的制约；实际施工人以违法分包人、转包人为被告起诉时，法院可视情况追加发包人（业主）为第三人。

参见《黄松有主编的理解与适用》p229

五、关于管辖。

1、在施工合同中，可协议纠纷后的管辖，只要不违反级别管辖和专属管辖即可。协议中可选择被告住所地、原告住所地、合同签定地、合同履行地、标的物所在地法院管辖。见民诉法24条。

选择列举五种以外的法院管辖的，应认定约定无效。不能以此作为确定管辖的依据。见法函（1995）157号。

2、施工所在（行为）地为合同履行地。

3、协议管辖指施工合同中达成协议管辖条款，或者指诉讼前达成的选择管辖的协议。见民诉法解释23条。

4、选择管辖协议不明确或选择25条规定的两个以上法院管辖时，协议无效，按照24条规定确定管辖“被告住所地或合同履行地”。

5、法经（1994）307号“关于合同双方当事人协议约定发生纠纷后各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函”

约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地法院管辖，如果不违反级别管辖和专属管辖的规定，则该约定可为有效。分别向所在地人民法院起诉的，先立案的法院管辖；难分清先后的，两地法院协商解决；解决不了的，共同上级法院指定管辖。

六、关于保修。

1、保修---“指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。见2014年6月30日发布《房屋建筑工程质量保修办法》

2、质量缺陷---房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准和合同的约定。

3、在保修范围和保修期限内出现质量缺陷应当履行保修义务。

4、保修期从工程竣工验收合格之日起计算。地基基础、主体结构为设计年限、最低防水为5年、其他最低为2年。见《黄松有主编的理解与适用》p232

5、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人应在法定或设计文件规定的期限内对工程地基基础、主体结构承担责任。对于该工程的其他部位质量问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期的，承包人仍应承担责任。

见《黄松有主编的理解与适用》 ……此处隐藏7611个字……施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人

请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。